从一起案例分析盗窃罪与诈骗罪的区别

公诉科  王小玲

盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有为目，在客观上都侵害了公私财产的所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即取得财产的方法不同。盗窃罪和诈骗罪是两种非常常见的犯罪，在一般情况下，二者的区分并不难，但在某些复杂的司法实践中，既有诈骗因素又有盗窃成分的情况下，盗窃罪与诈骗罪的界定并不是那么容易。对这类案件如何定性，在司法实践中意见往往会不一致  ，区分盗窃罪与诈骗罪,对于正确定罪量刑具有重大的意义。下面笔者从一起案例分析盗窃罪与诈骗罪的区别。

【案情】2018年1月，犯罪嫌疑人张某某在某火车站,  先后以自己手机没电借手机“打电话”为名,趁被害人不备偷偷溜走,拿走手机5部,价值人民币1.4万元。

【分歧】该案中，对行为人张某某的行为如何定性，存在两种不同观点：

第一种观点认为，张某某以非法占有为目的，以自己手机没电借手机“打电话”为名，将被害人手机拿到手，然后乘被害人不备偷偷溜走，拿走手机的行为，符合秘密窃取财物的方式，其行为符合盗窃罪的基本特征，构成盗窃罪。

第二种观点认为，张某某以非法占有为目的，虚构自己手机没电的事实，向被害人借手机“打电话”，被害人自愿借出手机，张某某的行为符合诈骗罪的基本特征，构成诈骗罪。

　　【评析】笔者同意第一种观点，理由详述如下：

　　一、盗窃罪与诈骗罪的区别

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。窃取，是指行为人违反被害人的意志，将被害人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取，但盗窃不能限定在秘密窃取上，否则会造成处罚的不公正。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安在监视器中看到窃贼窃取财物。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造通常认为是：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。

盗窃罪和诈骗罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，属于两种不同的犯罪类型，需要严格区别。这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，两者是比较容易分辨的，但是并非只要行为人实施了欺骗行为取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为，在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对盗窃罪和诈骗罪加以区分。

盗窃罪和诈骗罪的区别在于：财产损失是否是被害人处分财产的结果，正确理解和认定“处分行为”是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。判断被害人是否将财物转移给行为人或第三者占有，一方面要看，被害人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思；另一方面要看，在当时的情况下，社会的一般观念是否认为，被害人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。 如果被害人最终的财产损失是由于自己基于认识错误的自己的处分行为，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，则行为人构成诈骗罪；反之，被害人没有对财产做出处分，最终的财产损失是由行为人采取假相作掩盖，暗中秘密窃取财产的行为造成，是行为人的行为造成，则以盗窃罪论处。

二、盗窃罪与诈骗罪的界限理解

1．对欺诈行为的理解。行为人实施了欺骗行为进而取得了财产并非必然就成立诈骗罪，因为在盗窃罪中也可能存在着实施欺骗的行为。行为人是否采取欺骗手段并不是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，行为人在取得财物之时或之前也使用欺诈手段，但是如果这种欺诈手段并没有使被骗者陷入错误的认识而主动‘自愿’交出财物，则仍然只构成盗窃罪。原则上，诈骗罪中的欺诈行为必须具有使他人产生错误认识而导致其自愿主动的交付财物的作用，假使并不具有这样的作用，则并不属于诈骗罪中的欺诈行为。

2、对“错误认识”的理解。“认识错误”，是指由于行为人的欺诈行为，使得被害人对客观事实的判断产生偏差，从而与被害人的主观认识不一致。而在这种错误认识的基础上，被害人将财物按照行为人的意志加以交付处分。诈骗罪中的被害人仿佛“自愿”地交出财物，但其实这种“自愿”是违背被害人真实意思的。行为人实施欺诈行为是让对方陷于错误认识然后交付财产。

在欺诈行为与交付财产之间，错误认识是必不可少的中间环节。也就是说，被害人的认识错误与交付财产之间具有因果关系，如果缺少了错误认识这一环节，那么就不能构成诈骗罪，即便是构成，也只可能是诈骗罪未遂，不可能是诈骗既遂。所以，即使对方交付了财物，但并不是由于被害人的错误认识而处分财产的，不构成诈骗罪或者至多是诈骗罪未遂。例如，行为人虽然实施了欺诈行为，但是被受骗人当场识破，受骗人由于出于怜悯之情而假装被骗交付了财物，这就只能视为诈骗罪未遂。

3、对“被害人自愿”的理解

   （1）被害人有无正常的认识能力。在诈骗罪中，有一点是毋庸置疑的，那就是被害人的“自愿”，是由于被害人相信了行为人的欺诈行为，陷入了错误的认识，做出了瑕疵的意思表示而产生的。而被害人具有正常的认识能力是被害人产生错误认识的前提。假使行为人通过哄骗欺诈的手段，进而取得了不具有正常认识能力人(不具有民事行为能力的未成年人、精神病）的财物，那么行为人的行为就不构成诈骗罪，例如哄骗5岁儿童将脖子上宝玉交给行为人，此时行为人的行为则成立盗窃罪而不是诈骗罪。因为5岁儿童是依赖其监护人来行使其财产权利的，但是行为人取得宝玉时是通过避开监护人的方式而秘密取得的。故而，行为人的行为成立盗窃罪而非诈骗罪。诈骗罪中要求被害人一方面必须具有民事行为能力，同时另一方面必须处于正常状态下。假使行为人取得财物是在被害人处于严重醉酒或昏迷等认识能力严重减弱的状况之下，则此时行为人的行为也并不符合诈骗罪的基本特征，不能构成诈骗罪。

（2）被骗者是否是具有处分财产权限或地位的人。在一般的诈骗罪行为结构当中，往往被害人与被骗人是同一个人。但是在诈骗罪的构成当中，只是要求行为相对方是具有处分财产权限或地位的人，并不一定要求行为相对方必须是财物的所有人或者占有人。因此，被害人有可能就是被骗人也有可能被害人同被骗人不是同一人。而这种被害人与被骗人不是同一人的情况称之为‘三角诈骗’。该种情形能否成立诈骗罪，关键是被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态。如果是肯定的回答，则成立诈骗罪，否则可能属于盗窃罪的间接正犯。如行为人对过路人谎称他人庭院是自家庭院，请路人帮忙将摩托车推出来，过路人信以为真，进入他人庭院推出摩托车交给了行为人。此时，由于被骗者不具有交付或者处分他人财物的权限，所以行为人的行为不构成诈骗罪，其实质是利用他人作为工具盗取财物，而成立盗窃罪的间接正犯。

因此，并不是行为人只要使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态，是区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯时要考察的因素之一。

（3）被害人是否处于意志自由状态。如果被骗人交付财产是因为受到外界因素的强迫威胁等，则不构成诈骗罪。被害人“自愿”交付财产中的自愿，意味着被害人有选择处分财产的自主可能性，也有不处分财产的自主可能性。但是假如人为的使被害人意志的自由状态遭到破坏，在这种情况下被害人作出交付行为的，则此时的被害人就不能认定为诈骗罪中的被害人。如行为人假装成城管对甲的财物进行扣押，此时甲的这种交付是违反被害人甲意志的、属于不自愿地交付，这与诈骗罪中被害人基于瑕疵意思而‘自愿地’交付有比较大的差别。

4、对“交付”的理解

（1）交付意思是诈骗罪的成立条件。交付行为的成立，需要在主观上有交付财产的意思。交付意思是诈骗罪的成立条件，如果没有交付意思，则不成立诈骗罪。诈骗罪中交付财产的被害人必须是具有正常的认识能力的人，也必须处于意思自由的状态。被骗人的行为都是在一定意志支配下进行的。诈骗罪中的交付行为只有在行为人具有交付财物的意思表示时，才能是诈骗罪中的交付行为。假使行为人通过哄骗等欺诈的手段，进而取得了不具有正常认识能力人(不具有民事行为能力的未成年人、精神病）的财物，那么行为人的行为就不构成诈骗罪，只能构成盗窃罪。

（2）交付意思的内容。诈骗罪中被害人基于认识上的错觉而"自愿地"交付财物或处分财产上的利益，即被害人基于瑕疵的意思表示自愿的处分了自己具有处分财产权限或地位的财物。“处分财产”意味着被骗人将财产转移给行为人或者第三人占有，进行事实上的支配或控制。这里的处分应该从两方面进行理解：一方面，处分人具有处分财产权限或地位并具有处分能力的人。如果行为人是从不具有民事行为能力的未成年人、精神病手中取得财物，则不能定诈骗罪而可能构成盗窃罪。另一方面，处分人具有将财产转移给行为人或者第三人的意思表示和行为。这里的处分，既包括所有权的处理也包括占有权的让渡。

三、结合该案具体分析

本案中，被告人张某某以手机没电借手机“打电话”为名，使被害人产生了错误认识，以为张某某手机没电了，于是“自愿”将手机交给张某某，张某某拿到手机后，乘被害人不备，带着手机偷偷溜走消失在人海中，这是一种秘密窃取行为。先采用欺骗手段，获得了被害人的信任，使被害人借出了手机，然后再乘被害人不备偷偷溜走拿走手机，该案属于典型的“诈骗型盗窃”。张某某以自己手机没电为借口借被害人手机佯装打电话所起的作用是为盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。最终取得手机的手段是乘被害人不备溜走。虽然张某某在实施犯罪过程当中采用了欺诈的手段，使被害人相信某种虚假事实从而陷入了错误的认识，但在这个过程中，被害人并没有基于该错误认识对手机进行处分，或者虽然使被害人交出了手机，但是实质上无处分该手机，将手机交给张某某所有的意思。被害人只是将手机借给张某某打电话，打完电话还要还手机的。被害人自愿将手机借给张某某打电话，张某某从被害人手中接过手机，此时，张某某对手机的占有是合法的，张某某最终将手机非法占有的关键手段是，趁着被害人不备偷偷溜走的行为。偷偷溜走的行为就是窃取行为，这才是张某某犯罪目的得以实现的关键，张某某取得财物从本质上说是靠‘窃’而非‘骗’，是自己“窃取”而非被害人“交付”。而此前行为人张某某以虚构的事实，不过是为盗窃创造有利的条件。张某某的行为在实质上来讲是一种采用欺骗手段秘密窃取他人财物的行为，是盗窃行为。

此外，张某某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系。构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人张某某在实施盗窃犯罪行为的过程中，的确有欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于认识错误，从而处分财产。张某某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。因此，张某某的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。因此，对被告人张某某应以盗窃罪定罪处罚。

四、结论

通过对上述案例的分析以及对盗窃罪和诈骗罪比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，处分行为的有无，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。在通常情况下，只要按照这个标准进行界定，就不难区分。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要看行为人非法占有财物的过程中其关键作用的手段是什么，也不难区分盗窃罪和诈骗罪。