行贿犯罪若干问题探析
——兼评《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的修改
■ 汪云波
一、行贿犯罪惩治不力与打击行贿受贿并重的导向不相称
在《刑法修正案（九）》出台之前，我国刑法关于行贿犯罪主要有六个罪名即行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。但由于社会心理以及对行贿犯罪“特殊宽宥”等立法方面的原因，行贿犯罪查处不力，并导致行贿犯罪有增无减，且不断向多领域多行业蔓延。
（一）行贿犯罪惩治不力的主要体现
1. 大量行贿犯罪没有被追究刑事责任。从全国检察机关查处的贪污贿赂案件和行贿案件立案数看，其绝对数量相差悬殊。这在司法实践中是有其客观原因的。一是维护经济发展、社会稳定等需要。如多数行贿人是当地经济发展“能人”，为避免对经济发展造成影响，常常对他们网开一面。二是刑法对行贿犯罪设置了特别的出罪条款，降低了构成犯罪的可能性。三是“为谋取不正当利益”为行贿行为入罪设置了比受贿犯罪高的门槛。
2. 人民法院判决的行贿案件缓免刑适用率过高。即使是检察机关提起公诉的行贿犯罪案件，人民法院根据相关法律规定和司法解释，仍然对其从宽处罚。2009年-2013年人民法院判决生效的行贿犯罪案件中，判决适用缓刑和免予刑事处分的共9261人，缓、免刑适用率高达75%。
3. 行贿人获取的“不正当利益”难以追缴。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《行贿案件解释》）第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人”。但在实际执法中，剥夺行贿人已经获取的不正当利益难度很大，既有法律界限把握方面的难度，又有实际执行方面的困难。事实上，大多数行贿单位和行贿人员取得的不正当利益得不到追缴，即使小部分案件中采取了追缴措施，也无法追缴到位。
（二）行贿受贿并重刑事政策的发展和分析
一方面，司法实践中对行贿犯罪惩治不力、执法不严，但另一方面，司法高层高度重视对行贿犯罪的查处。
1. 通过对“不正当利利益”的解释逐渐压缩了“正当利益”的空间。依照刑法规定，除介绍贿赂罪外，“为谋取不正当利益”均是构成其他行贿犯罪的必要要件，但“不正当利益”的认定在司法实践中历来都是一个难题。为便于司法认定，“两高”早在1999年下发的《关于在查处受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪的通知》（以下称《通知》）中，对“不正当利益”进行明确界定。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第9条将判断标准扩张至“法律、法规、规章、政策和行业规范”。2012年“两高”《行贿案件解释》第12条则进一步将“不正当利利益”范围扩张至“违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中谋取竞争优势”。这些规定体现了高层对打击行贿犯罪的高度重视和政策导向，也在很大程度上解决了惩治行贿犯罪的法律技术难题。
2. 司法高层一以贯之重视对行贿犯罪的惩治。“两高”早在1999年就下发《通知》，要求“通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大要案的查处工作”。但是，《通知》毕竟提出了“从源头上遏制和预防受贿犯罪”，把“查处行贿犯罪”置于“源头”的重要位置。2014年4月，全国检察机关反贪部门电视电话会议要求进一步加大惩治行贿犯罪力度，坚持把查处行贿犯罪与查处受贿犯罪统一起来，做到同等重视、同步查处、严格执法，提高行贿犯罪的成本和风险。2015年全国检察机关开展了打击行贿犯罪专项行动，全年立案侦查行贿案件同比上升4.9%。
二、《刑法修正案（九）》继续加大对行贿犯罪的惩治力度
（一）更加严格了对行贿罪从宽处罚的条件
为了回应社会舆论对“重受贿、轻行贿”带来的负面效应，《刑法修正案（九）》第45条将刑法390条第2款修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻处罚或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚或免除处罚”。立法修改使行贿从宽处罚与刑法总则自首的规定更加协调，而且从宽幅度和条件的收紧意味着对行贿犯罪的处罚力度加重，这将从一定程度上扭转对行贿犯罪宽纵的不良倾向。
（二）增设了对有影响力的人行贿罪
《刑法修正案（九）》在刑法390条后增加一条，作为第390条之一，即为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成对有影响力的人行贿罪。这就扩大了行贿犯罪的覆盖范围，更加严密了行贿犯罪的法网，彻底堵住行贿者的“生存、生活空间”。
（三）对行贿犯罪普遍增设了罚金刑
《刑法修正案（九）》出台之前，刑法对行贿犯罪财产刑较少适用，主要是两个条款。一是《刑法》第393条规定单位行贿罪，对单位并处罚金。二是《刑法》第164条规定对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，只有数额巨大的，或者构成单位犯罪的，才并处罚金。《刑法修正案（九）》则对所有的行贿犯罪，普遍增设了罚金刑。
三、有关行贿犯罪法律适用疑难问题分析
（一）如何解决行贿犯罪定罪量刑标准之间的冲突
处理《贪污贿赂案件解释》、“两高”《行贿案件解释》与最高检《立案标准》有关行贿案件起点刑的冲突，主要把握以下两个问题。
1. 坚持“数额+情节”的追诉标准。设定贪污贿赂“数额+情节”的定罪量刑标准在行贿罪修改方面也得到了体现。《立案标准》和“两高”《行贿案件解释》规定向国家工作人员行贿一万元即追究刑事责任。《贪污贿赂案件解释》将行贿罪起刑点由1万元调整到3万元。那么，行贿3万元以下是否一律不再追究刑事责任呢？《贪污贿赂案件解释》同时明确规定了行贿数额在1万元以上3万元以下，但具有六种情形的，应当追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
2.坚持有利于被告人的类推。主要是体现在介绍贿赂罪的立案标准上。《立案标准》规定介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的，应该立案。这是在行贿罪起刑点为1万元的背景下规定的标准。现在如果还是坚持2万元的标准，将会造成罪刑不均衡。笔者认为，刑法的目的是保护法益。介绍贿赂行为对法益的侵害程度轻于直接行贿行为，介绍贿赂罪的起刑点略高于行贿罪的起刑点是妥当的。因此，司法实践中介绍贿赂罪的起刑点至少和行贿罪一样提高到3万元，或者根据有利于被告人的类推，按照《行贿案件解释》关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
（二）正确区分行贿犯罪中的单位犯罪和自然人犯罪
区分行贿犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，关系到对犯罪主体的定罪量刑，这也是落实责任主义原则的重要体现。由于《行贿案件解释》对行贿犯罪的修改除了增加罚金刑以外，对单位犯罪没有涉及，这种区分就显得尤为重要。
1. 单位犯罪以刑法有明文规定为前提。从刑法对七个行贿犯罪的规定看，主要有三种情形。一是只能由单位成为行贿犯罪主体的，即《刑法》第393条规定的单位行贿罪；二是只能由自然人成为行贿犯罪主体的，即《刑法》第389条规定的行贿罪和第392条规定的介绍贿赂罪；三是其他四个罪名，刑法明确规定，单位和自然人均可以实施行贿犯罪。包括《刑法修正案（九）》新增的“对有影响力的人行贿罪”，单位也可以成为该罪的主体。
2. 区分单位行贿还是个人行贿的标准。由于单位犯罪也是由个人实施的，所以，在司法实践中，弄清个人是仅代表自己，还是代表单位，就成为区分单位犯罪还是个人犯罪的关键。一般来说可以从这几点来把握。一看行贿是依谁的名义，是单位，还是个人。二看行贿目的是为谁谋取不正当利益。三看行贿是否得到单位同意或委托。四看谁最终得到了行贿谋取的利益。《刑法》第393条也明确规定，因行贿取得的非法利益归个人所有的，依照第389条按行贿罪定罪处罚。
3. 明确含有单位因素的自然人行贿犯罪立案标准。1999年的《立案标准》对单位犯罪已经区别于自然人犯罪，规定了较高的立案标准，应当继续适用。需要注意的是，虽然《贪污贿赂案件解释》将行贿罪起刑点由1万元调整到3万元，但对含有单位因素的自然人行贿犯罪，如个人向单位行贿，介绍单位向个人行贿等，其起刑点《立案标准》也作了明确规定，也应当继续适用。
（三）关于行贿“从宽处罚”调整的适用范围
《刑法修正案（九）》第41条对行贿“从宽处罚”作了调整，进一步严格了对行贿罪从轻处罚的条件。这条针对《刑法》第390条作出的修改是否适用于包含“特别自首”条款的所有行贿犯罪，笔者认为，应该要做一分为二的分析。
1. 对与行贿罪法益侵害程度相当甚至严重的行贿犯罪应该适用。第390条规定的行贿罪与其他条款规定的行贿犯罪在行为方式、行为结构上类似，而且对国家工作人员职务行为的廉洁性这一法益侵害程度基本相同。有的罪名如393条单位行贿罪由于其行为主体相较于自然人犯罪往往具备更强的财力和活动能力，法益侵害性当更为严重，因此，对其从宽处罚进行限制应当更为必要。
2. 对侵犯法益较为特殊或者较轻的罪名一般不适用。这里主要是指《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪、第164条第2款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第392条规定的介绍贿赂罪。第一，从贿赂犯罪法定刑看，对非国家工作人员行贿罪要轻于贿赂犯罪，体现了刑法对国家工作人员职务行为的廉洁性的法益保护力度要远远大于对公司企业管理秩序的保护。第二，《刑法》164条第392条均规定了“行贿人（介绍贿赂人）在追诉前主动交代行贿行为（介绍贿赂行为）的，可以减轻处罚或免除处罚”，笔者认为该条款与第390条规定是“一般条款”和“特别条款”的关系，按照“特别条款”优先于“一般条款”的原则，对非国家工作人员行贿、介绍贿赂等三种行贿犯罪行为“从宽处罚”应该依照原有法律规定。第三，按照有利于被告人的类推，对非国家工作人员行贿等三种行贿犯罪行为维持之前较为宽松的处罚规定，不仅不违反罪刑法定的基本原则，也符合保障人权的宪法原则。
四、加大行贿犯罪惩治力度的司法对策及立法完善
（一）统一执法思想，落实“打击行贿受贿并重”的刑事政策
充分认识行贿犯罪的危害性，以贯彻《刑法修正案（九）》为契机，加大对行贿犯罪的打击力度。特别是严肃查处主动行贿、多次行贿、行贿数额巨大，长期“围猎”干部的行贿犯罪。要统一执法思想和执法尺度，准确理解刑法和司法解释，严格掌握“从宽处罚”幅度和范围，对行 贿犯罪要慎用缓刑等非监禁刑。
（二）提高办案能力，积极转变侦查模式和方式
在办案机关侦查手段和侦查技术有限，而贿赂犯罪取证较为困难的情况下，通过行贿受贿犯罪差异性处罚让行贿人和受贿者陷入“囚徒困境”是必要的。但《刑法修正案（九）》对行贿犯罪“从宽处罚”的限制以及加大处罚力度的规定，对行贿人“主动交代行贿行为”产生一定程度地影响和顾虑，也对受贿案件的突破带来困难。查办贿赂案件，要切实将办案模式从由供到证向由证到供的转变，改变过分依赖行贿人口供查处受贿案件的做法。同时，充分运用修改后刑诉法赋予检察机关的技术侦查权，加大信息技术在侦查办案中应用，提高技术侦查和获取客观性证据的能力。
（三）加强行刑衔接，织密行贿违法犯罪行为的法网
“两高”《行贿案件解释》第11条第2款规定，“因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理”。我国部分行政管理法如《药品管理法》、《海关法》、《建筑法》等都规定了行贿人的行政责任。如《建筑法》第68条规定，对在工程承包中行贿的承包单位，可以责令停业整顿，降低资质或者吊销资质证书。对不构成行贿犯罪的，分别予以罚款，没收贿赂的财物等处分。但实践中，对行贿人予以行政处罚的非常少见。
（四）完善刑事立法，适当扩大行贿行为入罪范围
《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的修改总体加大了对行贿犯罪的打击力度。基于“打击行贿受贿并重”的思想，笔者建议今后立法修改要关注两个方面。一是删除“为谋取不正当利益”要件。行贿人无论是谋取正当利益还是不正当利益，本质上都是权钱交易。另外“为谋取不正当利益”的要件与我国已经参加的《联合国反腐败公约》相违背，且不符合当今世界惩治贿赂犯罪的立法惯例。二是将行贿行为中“许诺给予”纳入行为犯罪的具体行为。笔者认为，犯罪是侵犯法益的行为，行贿行为中许诺给予与实际给予对职务行为的廉洁性和不可收买性的法益侵害程度没有本质区别，许诺给付行为理应纳入行贿犯罪具体行为。《联合国反腐败公约》规定的行贿犯罪的行为方式包括许诺给付、提议给付和实际给付。德国等世界上不少国家和地区均吸纳了这种立法模式，其优势和效果都非常明显，值得我们仿效。
(作者单位：安庆市人民检察院)
