一、侦查人员出庭作证制度立法角度的解读
(一)模式的选择
该制度是“中国制造”还是从国外引进的“舶来品”？有学者将两大法系国家侦查人员出庭作证分类为“控方证人”模式和“普通证人”模式。前一模式视侦查人员为控方的“帮手”，其应控方要求而出庭，以帮助控方证明证据收集合法性为目的；后一模式视侦查人员为普通证人，强调侦查人员只能应法庭通知而到庭，并以中立者的身份接受控辩双方的询问，但法庭不对侦查人员进行询问。笔者认为，修改后刑诉法确立的侦查人员出庭作证制度吸取了两种模式的部分合理因素，同时根据中国国情“掺和”了两种模式均不具有的特殊成份，是从国外引进后经过“改良”的中国特色的混合诉讼模式。其主要特点有：修改后刑诉法规定，由法庭裁决侦查人员是否需要到庭作证，并只能由其发出到庭通知，吸收了“普通证人”模式的成份；侦查人员出庭作证的主要目的是支持公诉方证明合法性受到拷问的证据具有证据能力，吸收了“控方证人”模式的成份；侦查人员出庭时可接受控辩双方以及法官的交叉询问，出庭作证有前置程序等，则是两种模式都不具有或未明显表现的中国特色。
(二)实体性规则
1．狭义侦查人员概念的扩大解释。修改后刑诉法第五十七条第二款规定，人民法院可以通知“有关侦查人员或者其他人员”出庭说明证据收集合法性的情况。笔者认为，侦查人员出庭作证制度中的“侦查人员”这一概念可以理解为三个层次：第一层次为直接收集某份证据的侦查人员，比如讯问犯罪嫌疑人的两名侦查员，此为狭义的侦查人员；第二层次为帮助狭义侦查人员取证的辅助人员，比如讯问犯罪嫌疑人时作同步录音录像的侦查机关非侦查部门的技术人员，此为狭义侦查人员概念在侦查机关内部的扩张；第三层次为参与侦查程序，知道取证相关情况但不属于侦查机关的人员，比如搜查作案凶器时的见证人，此为狭义侦查人员概念向侦查机关外部的扩伸。
2．作证范围的“圈定”。参与刑事案件的侦查人员在侦查过程中一般获知三类信息：一是亲身经历或知晓他人收集证据的情况；二是获知犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等强制措施的情况；三是获知犯罪嫌疑人有无自首、立功等实体性的量刑信息。对于第一类信息定无争论，修改后刑诉法明确将其划归出庭侦查人员作证的范围；对于第二类信息，该法未作明确规定，笔者认为，此信息与证据合法性密切相关，也应当是出庭侦查人员应作证的内容；对于第三类信息，该法未作明确规定，是否能以普通证人出庭作证尚待商榷，但无论如何，不必适用本文探讨的侦查人员出庭作证程序。
3．出庭作证所涉证据种类的限定。在修改后刑诉法明确的八类证据中，三类言词证据（供述、证人证言和被害人陈述）、两类实物证据（物证、书证）可能属于非法证据排除规则中的“非法证据”，而鉴定意见、勘验等各种笔录和视听资料、电子数据这三类证据均不可能属于该规则中的“非法证据”，故也不属于侦查人员出庭作证的证据种类。即使这三类证据不具有合法性而不能采信，也只能通过其它程序或规则予以排除，与本文探讨的侦查人员出庭作证制度无关。
4．瑕疵证据与非法证据的界定。非法证据包括非法言词证据、非法实物证据以及“毒树之果”类型的证据。就非法言词证据而言，修改后刑诉法对其采取绝对排除原则，但这种“绝对”也有辩证的相对性，这种相对性体现在必须是达到与刑讯逼供、暴力、威胁等相当严重程度的取证手段上，如果只是轻微的违法取证行为尚不能构成非法言词证据。例如：侦查人员在讯问笔录上未签名，这并不属于非法言词证据，只是属于有瑕疵的证据，没必要绝对排除，完全可以通过补正的方式使其转变成合法证据。就非法实物证据而言，修改后刑诉法设置了相对排除规则，但在排除前须同时、依序满足该法第五十四条规定的“收集物证、书证不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”和“不能补正或者作出合理解释”三个条件。就“毒树之果”类型的证据（如犯罪嫌疑人被刑讯逼供后交代出作案凶器，侦查人员据此供述搜寻到该凶器，该凶器经鉴定确系作案工具）而言，修改后刑诉法没有规定需要排除。笔者揣测，非法证据排除规则是首次被写入刑诉法，其实施效果如何尚不可预测，故立法者小心谨慎地控制其适用范围。笔者认为，在修改后刑诉法或其后的司法解释尚未明确前，“毒树之果”类型的证据不需排除。基于前文解读，笔者认为，侦查人员出庭作证制度所涉及的非法证据仅限于修改后刑诉法明文规定的范围，不可任意扩大范围，更不可误把有瑕疵的证据当作非法证据予以排除。
(三)程序性规则—— 三道前置程序
证据收集合法性法庭调查程序的启动是侦查人员出庭作证的第一道前置程序。后一程序可以视为前一程序的“子程序”，“母程序”若尚未启动，“子程序”就无法启动，此时法庭就无权通知侦查人员到庭。公诉方对证据收集的合法性“举证不能”是侦查人员出庭作证的第二道前置程序。依据修改后刑诉法第五十七条的规定，在启动庭审调查证据合法性的程序后，公诉方首先应当运用现有证据材料对自己所举证据的合法性加以论证，如果其论证已达目的，则此庭审调查程序就会终止。只有在公诉方“举证不能”、不能达到证明取证合法性时，才需进入到侦查人员出庭作证之程序。裁判主体基于自身庭审需要或他方申请而决定通知侦查人员到庭是第三道前置程序。修改后刑诉法第五十七第二款将侦查人员是否到庭作证的决定权划归人民法院独家享有，且在第五十五条至第五十七条设计了“依职权决定”与“依申请裁决”相结合的混合方式。基于上述分析，笔者认为，侦查人员在出庭作证前应了解是否经过了上述三道前置程序。若相关方没有履行上述三道前置程序，侦查人员可以拒绝到庭作证。
二、侦查人员应对出庭作证制度的现实途径
(一)转变观念是前提
传统刑事侦查中，侦查人员主动、进攻性地向刑事被追诉者讯问，其拥有特权，处于“强势”地位。而当侦查人员出庭接受控辩双方和法庭交叉询问时，其正如犯罪嫌疑人受到讯问时所处的情境类似——其取证的合法性被怀疑、被“责问”，甚至受到辩方无根据的猜测和“刁难”。这种由“强势”反转为“弱势”的换位给侦查人员带来的巨大心理压力即使是旁观者也会有所感触。这种心理压力的释放必将经历“抗拒接受→被动接受→主动适应”的“阵痛”过程，但“阵痛”过后必将迎来“彩虹”。对于不同侦查人员而言，“阵痛”历程有时间长短之别，而争取用最短时间结束“阵痛”的根本要求应是侦查人员在观念上真正、及时地接受人权保障理念。这种人权保障理念的接受，必然要求侦查人员真正地把惩罚犯罪和保障人权、实体公正与程序公正摆在并重的位置；把证据的合法性置于真实性、关联性同等甚至更高的位置；把犯罪嫌疑人、被告人区别于罪犯对待，将刑诉法确立的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”不再当作一句可有可无的空话。
(二) 合法取证是根本
1．对于言词证据的取证，要克服功能主义，坚决避免非法言词证据被绝对排除。同时，要注意取证细节，尽量避免有瑕疵的言词证据出现。例如，下列易出现的瑕疵应予避免：讯问笔录记载的时间与提押证的时间相冲突；笔录修改处未经被讯(询)问人捺印确认；随着电脑、打印机等电子办公用品的普遍使用，数份口供笔录存在主要内容完全一致甚至错别字都相同的情形。侦查人员一定要重视现代化办公工具这把“双刃剑”，在笔录录入过程中尽量避免使用复制、粘贴的方式。
2．注意收集辅助性证据，避免非法实物证据的出现。例如，没有相应的文字材料、照片等材料证明物证的提取、保管、送检等完整过程；对于易损耗或易发生物理化学变化的物证，没有妥善保管或者及时、完整地固定证据。
(三) 灵活应对靠技巧
庭审过程千变万化，在侦查人员出庭作证的过程中可能会出现不利局面，此时切莫慌张，应灵活应对。笔者认为，检察机关的侦查人员在出庭时可以运用以下技巧：
1、要着检察制服出庭，增强职业自豪感和自信心。有人认为，侦查人员出庭作证时应着便装，以表示对法庭、公诉人的尊重。笔者对此不能苟同，因为侦查人员出庭对证据收集合法性进行作证，并不是普通证人的身份，而是履行侦查职能的延续行为，在履行职务的过程中身着具有代表职务身份的服装并没有任何不妥。
2、要果断行使拒证权。修改后刑诉法规定侦查人员出庭的目的是参与证据收集合法性的法庭调查，如果在庭审作证中遇到辩方对其它内容的询问，侦查人员应以对方的询问无法律依据为由而果断予以拒绝，除非这种询问对侦查人员有利。
3、要变防御为进攻。在出庭作证过程中，当证据的合法性仍然处于存疑状态时，侦查人员可以利用掌握的证据材料主动进攻。例如，当数份讯问笔录中有一份存在合法性疑问时，侦查人员可以说明其它多份讯问笔录都是合法证据且内容上都具有一致性，从而间接说明讯问笔录整体具有证据能力；当辩方提出存在刑讯逼供时，侦查人员可以指出有讯问全程同步录音录像、看守所的健康检查体检表等材料能够排除刑讯逼供的疑问。
4、要以保守国家秘密为由防止辩方无休止的纠缠。刑事案件的侦破可能运用秘密侦查等特殊技侦手段，通过这种特殊侦查方式获取的证据，其合法性尤其是形式上的合法性可能存在一定的瑕疵。虽然这种瑕疵应当予以避免，但当其迫不得已出现且对案件的证据体系有重要影响时，面对辩方的不断追问，侦查人员应以其属于国家秘密为由而拒绝答辩，从而避免该证据被当作非法证据被法庭排除。
（作者单位：黄山市徽州区人民检察院）