现行刑事诉讼法为了促使证人出庭，试图解决证人不愿意出庭的固疾，设计了强制+经济补偿+安全保护的三体合一的出庭制度，但是，强制证人出庭的制度设计上仍有缺憾，不完善具体措施和法律细节，未必能真正解决证人出庭问题。

　　一、现行刑事诉讼证人出庭制度存在的问题

　　 （一）强制证人出庭需要传闻证据排除规则与直接言词证据原则的内在支撑

　　  我国现行刑诉法在修改中没有确立直接言词证据原则与排除传闻证据规则原则，只有强制证人出庭，而没有排除证人应当出庭作证却不出庭的书面证言，直接言词证据规则就没有建立。强制证人出庭制度缺失这两项规则的内在支撑，书面证言仍然可在庭审中占有重要的一席之地，这样很容易在实践中造成强制证人出庭制度失灵，使得立法者修法的初衷再次落空。

　　 （二）证人出庭作证的决定权仅仅赋予法院，法官自由裁量权过大

　　  现行刑诉法第187条规定了证人应当出庭作证的条件，一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响；二是控辩双方对证人证言存在异议；三是法院认为证人有必要出庭作证的。上述的三个条件要全部符合，并且决定权在法院，完全由法官自由裁量决定，法官认为需要出庭，证人便要出庭作证；而控辩双方对证人证言有异议认为需要证人出庭，但法官认为没必要，完全就可以一票否决，控辩双方是无法启动让证人出庭的。法官自由裁量证人是否要出庭，权力过大、过于集中，不利于查清案件事实、不利于法官客观公正审理案件，也容易滋生法官渎职情况。

　　 （三）证人拒不出庭惩罚机制太过单一，难以达到实际效果

　　  现行刑诉法规定法院对于证人没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒绝作证的可以训诫，达到情节严重的，可以对其作出不超过十日的拘留。新增加的两种惩罚措施，能否让证人真正惧怕从而出庭作证，笔者认为仅仅训诫和拘留的惩罚机制太过单一，达不到立法者预期的效果。证人即使不出庭作证，其庭前的证言未必无效，其偏坦当事人的目的也已经达到。如果出庭作证，经过交叉询问出其证言的矛盾，其证言反而会被排除。

　　（四）证人基于“正当理由”可以不出庭的情形未明确细化

　　    根据现行刑诉法第188条规定，人民法院能否强制证人出庭，关键在于有无“正当理由”上，法律没有明确规定正当理由的认定情况，使法官们在处理具体案件时难以掌握标准。[1]虽然高法司法解释第206条规定了人民法院可以准许证人不出庭的三种情形，但是该司法解释仍然有一项“有其他客观原因，确实无法出庭的”的兜底条款。如果不能加以限制，那么在司法实践中大量引用该兜底条款，使得应当出庭证人不出庭的现象仍然会十分普遍。

　　 （五）证人拒不出庭，其庭前证言效力未明确

　　应当出庭的证人拒不出庭，现行的刑诉法规定可以对其训诫和拘留，这仅仅是对证人不出庭的实体性处罚后果，而对于证人拒不出庭的程序性制裁，即庭前证言是否有效，却并未规定。对于鉴定人拒不出庭的，法律明确其鉴定意见不得作为定案的根据，但证人拒不出庭，却没有如此规定其证言的无效。在实践中会导致控辩审三方对此情形的证据是否排除存在争议，也难以对证人违反程序规定的行为进行有效规制，同时造成了证据采信的混乱。

　　二、保障强制证人出庭制度实施的对策

　　（一）对证人必须出庭的案件，应当确保关键证人出庭

　　1、通过设立案件分流机制确保关键证人出庭

　　通过考察，世界上的其它国家都有刑事案件的分流机制, 如法国规定了重罪、轻罪和违警罪不同的起诉及审判程序，德国规定了简易程序。[2]而美国则是通过辩诉交易实现案件分流。我国没有与美国类似的辩诉交易制度，但是规定了简易程序和普通程序简易审的规定。对于符合此两种情况的案件，一般也不需要证人出庭。

　　2、通过庭前准备及证据开示程序确保案件关键证人出庭

　　从现行刑事诉讼法第187条规定可以看出，证人应当出庭作证需同时具备三个条，一是该证人证言严重影响到案件定罪量刑；二是控辩双方对于该证人证言的合法性与客观性存在异议；三是人民法院认为该证人需要出庭作证。前两个条件实际上是确立了关键证人的范围。第三个条件是由法院从程序上确定该证人应出庭作证。实践中如果出现完全具备前两个条件，笔者认为法院不得自行以第三个条件为理由，认为该证人没有必要出庭而不通知该证人出庭。同时即使不符合前两个条件，如果人民法院经审查认为该证人有必要出庭，也可以确定为关键证人通知其出庭。这是因为我国毕竟不是完全的当事人主义诉讼模式，法官不是完全被动中立的居中审判，仍然有义务依职权主动审查。况且实践中也客观存在控辩双方对证人证言一致认可，但是法官认为证人证言存在真实性和合法性问题。这种情况下应当允许法官自行决定要求该证人出庭作证。刑事诉讼法第182条第2款和高法解释第183条和第184条关于庭前准备程序做了有关规定[3]，但遗憾的是上述规定中只规定控辩双方是否对出庭证人名单有异议提出意见，笔者认为在庭前准备程序中应该立法设置审前证据展示制度，控辩双方通过对相关证据有无异议来确定该证人是否应当出庭，这样一方面可以明确关键证人，以利于法庭确定证人有必要出庭作证，另一方面也利于明确案件争议点，保证正式开庭庭审质量，提高审判效率。

　　3、通过限制排除传闻证据和意见证据保证证人证言有效及可靠性

　　英美法系一般认为传闻证据不能成为证据。这是因为传闻证据具有误传的极大风险，是不可靠的。而从已证事实得出结论是法庭而非证人的职责，因此意见证据是不能成为证据的。我国立法对此并没有限制，证人既可以就其亲自耳闻目睹的案件事实提供证言，也可以转述由他人告知的案件情况。[4]这是由于我国现行刑事诉讼法并没有限制传闻证据和意见证据的使用。笔者认为应从立法上对证人的概念加以明确，证人只能就其亲自直接感知的事实向司法机关陈述所知案件情况。这样法庭在确定应当出庭证人的过程中，如果该证人不是陈述其亲自直接感知的事实，则在庭前准备阶段就可以排除，该证人也没有出庭的必要。需要说明的是，至于鉴定人和专门知识的人就案件有关情况所提供的意见不在本文讨论范围。

　　（二）完善强制关键证人出庭制度，并明确证人不出庭的例外情形

　　 1、加大强制证人出庭的制裁措施

　　建议增加制裁处罚措施。笔者认为现行刑事诉讼法对证人拒绝作证或拒绝出庭的处罚仅仅是训诫与十日的拘留，处罚措施过于单一，训诫手段无关痛痒，拘留时间有限，不足以对证人形成足够威慑从而保证证人出庭。为保证证人出庭作证，笔者认为应当通过立法进一步赋予法庭采取相关强制及处罚措施的权力。一是建议根据证人拒证情节适当延长拘留的时间。我国行政拘留的最长期限是15天，违法行为人的多个处罚合并执行时，最多拘留20日；刑事拘留的最长期限是14天（包括人民检察院审查批捕的期限），对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑分子的拘留期限最长是37天。建议对证人拒证最长拘留时间可以考虑延长到半个月至20天。二是建议增加罚款惩罚措施。证人不出庭特别是关键证人拒绝出庭作证会影响诉讼进行，造成司法资源浪费，给国家以及当事人造成损失。我国刑事诉讼法对于出庭作证的证人给予经济补偿，那么对不出庭作证证人给予经济处罚同样并不有悖于法理。三是对于情节严重的证人拒绝作证行为，建议通过刑事立法给予刑事处罚。我国刑法对证人伪证行为有处罚，但是对证人拒证行为刑事处罚却没有规定。可以在刑法第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪一节中增设拒证罪对关键证人不出庭进行处罚。这样与刑法第305条证人“伪证罪”结合起来。对证人拒绝作证行为和不如实作证行为的处罚均有法可依，也弥补了立法的缺失和漏洞。

　　2、认真落实关键证人不出庭的例外情形并设立救济程序

　　现行刑事诉讼法规定证人没有正当理由拒绝出庭作证的需要承担一定后果，隐含之意是如果有正当理由，则可以不出庭作证。对于何为“正当理由”，最高法院司法解释第二百零六条规定，相对于高法1996年司法解释增加了（三）（四）两项具体内容。但是值得注意的是1996年司法解释最后一项为“有其它原因的”改为现在的“有其他客观原因，确实无法出庭的”，仍然存在一个兜底条款。高法做出上述规定的原因是考虑到现实中证人因客观原因不能出庭的情况不可能穷尽，因此规定兜底条款以利于甄别情况加以处理，初衷是实现证人出庭为原则，不出庭为例外的效果。但是在司法实践中，由于大量引用该兜底条款，使得应当出庭证人不出庭十分普遍，这种情况如果不能解决，那么现行刑事诉讼法的实际运行结果与立法初衷仍然会是背道而驰。这也是由于“有其他客观原因”含义文字表述不明确导致。法律所用文字的含糊不清会有损于正当程序。因此一方面应当对于可以准许其不出庭的情形进一步细化加以明确，建议在原有规定基础上增加以下内容：因自然灾害等不可抗力原因和意外事件不能出庭的；临终的人所做证言，客观上已经不具备到庭可能的；证人死亡的；证人下落不明的。另一方面为防止法院自由裁量权过大，克服法官对证人出庭的消极态度，限制滥用准许证人不出庭的权力，建议赋予控辩双方程序性的上诉救济权利。如果控辩任何一方对于人民法院准许某个证人可以不出庭存在异议，那么应当赋予其从剥夺对质诉讼权利的角度进行上诉救济，从而为关键证人出庭作证提供制度保障。

　　（三）关键证言实行直接言词原则，明确庭前书面证言的证据效力

　　    1、落实直接言词证据原则保证控辩双方对质权

　　直接言词原则要求法庭开庭审判时控辩双方和其他诉讼参与人（当然包括证人）必须亲自到庭出席审判，参加审判的各方应当以言词陈述来从事审理各种诉讼行为。并且法官必须亲自直接从事法庭调查，所有证据必须经过法官以直接采证的方式才能作为定案的依据,而且对证据的调查方式应以口头方式进行，而不是以控方提供的书面卷宗材料作为裁判的依据。我国现行刑事诉讼法虽然体现了直接言词原则的精神，但是由于第190条仍然规定，对于没有到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读，证人不出庭法官仍然可以采纳证人的书面证言。因此必须建立严格的制度，使得证人出庭作为一般原则，而庭外证人笔录只能在法定例外情况下使用。

　　2、对于关键证人无正当理由不出庭作证的，应排除其庭前书面证言的证据能力。

　　要落实直接言词证据原则，那么关键证人出庭还涉及到两个不容回避的问题：一是关键证人未出庭，其庭前证言是否可以采信的问题。二是关键证人出庭，其庭前证言和当庭有出入如何采信的问题。

　　根据高法解释第78条规定，对于不出庭的证人，法庭只有对其庭前证言的真实性无法确认的，才不采纳该证言。潜台词是如果法庭对庭前证言的真实性可以确认，则可以采纳作为定案依据。尽管这是在目前我国证人普遍不出庭状况下不得已做出的无奈现实选择或妥协。但是应当看到。这仍然是只关注证据的证明能力而忽视考虑证据的证据资格，这反映了我国司法实践中仍然存在的根深蒂固的重实体轻程序的传统法律思维，一定程度上也剥夺了当事人进行对质的诉讼权利。而现行刑事诉讼法第187条第3款关于鉴定人出庭的规定与证人出庭规定形成了鲜明对比。笔者认为，如果是涉及到关键案件的关键证人，尤其是控辩双方对该证人证言存在异议，而且对定罪量刑有重大影响的情况下，更应该贯彻直接言词原则。建议参考有关鉴定人出庭的规定，立法上应当明确规定除了符合法定不出庭条件的情况，对于经人民法院通知，如果关键证人拒不出庭作证的，该证人庭前所做的证言也不得作为定案的根据。

　　关于关键证人其庭前证言和当庭证言有出入如何采信的问题，高法解释第78条第2款作了规定，[5]应当说该规定前半段符合直接言词原则的精神，而对于后半段是否有悖于直接言词原则值得探讨。如果证人对于当庭所做证言和庭前证言矛盾不能做出合理解释，而庭前证言与相关其它证据能够印证，那么在证据的审查判断上实际上有以下结论：一是该证人的当庭所做证言虽然具有证据能力，但是因为其不客观，因此可以排除其证明能力；二是该证人庭前证言虽然能够与其它证据相印证，但是由于证人当庭所做矛盾证言，实质上是意味着该证人对本人庭前证言的否定；三是庭前证言可以作为弹劾证据来质疑证人的当庭证言的证明力。庭前证言与相关其它证据是否能够印证取决于法官的内心判断。一份与其它证据相互印证的庭前证言完全可能是错误的甚至是伪造的，实践中已经发生的错案也证明这样情况的发生，而证人不出庭导致纠错机制无法发挥作用。[6]英美传统做法是与庭前陈述不一致的证言仅供指责质疑证人之用。笔者认为，作为关键证人，如果其当庭证言与庭前证言矛盾，当庭证言不客观，而证人当庭仍然坚持否认庭前证言客观性的情况下，应当该证人证言整体予以排除，均不能作为证据采用。除非证人前后矛盾的证言经过当庭质证后，证人又恢复对庭前证言客观性的认可并作出合理解释且得到其它证据印证，这样实际是证人庭前和当庭所做证言最终一致，不违反直接言词原则，可以采纳作为定案依据。

　　之所以建议对关键证人证言严格落实直接言词原则，规定证人应当出庭而无正当理由不出庭的，该证人庭前证言不得作为定案依据。一方面是因为既然现行刑事诉讼法已经明确规定了证人应当出庭作证，那么作为关键证人更应当出庭，否则再规定未到庭的关键证人证言可以当庭宣读，会给证人不出庭打开方便之门，也给我国竭力想建立的强制证人出庭作证制度留下一个明显的制度漏洞。另一方面，证人不出庭作证既有证人本身不愿意出庭的原因，也有司法机关不愿意让其出庭的原因，而解决司法机关不愿意让证人出庭这一问题，最有效的办法是明确规定证人证言的证据能力，这样才能真正调动司法机关的积极性，让证人出庭以及强制证人出庭制度落到实处。因此应当在立法上明确规定关键证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，该证人证言不得作为定案的根据，其庭前所做的书面证人证言不具备证据能力。

　　（作者单位：阜阳市人民检察院）