去年，某媒体报道而备受关注的杭州张某叔侄强奸杀人一案，由浙江省高级人民法院决定再审后宣告张某叔侄无罪。该案发生于2003年5月18日，经张某叔侄长达十年的近乎偏执的申诉后最终改判无罪，这是一起典型刑事诉讼中重大刑事错案—公安机关错误侦查,检察机关错误逮捕和起诉,两级法院错误有罪判决，最终导致了刑事错案的发生。目光前移，从云南的杜培武案到河南的赵作海案以及湖北的佘祥林案，近十年来出现的这些错案被一一揭底。法律是公正的。错案一经发现，依法及时纠正、匡扶正义，方能让民众对国家法治树立起信心。但来，迟来的正义却也无法弥补当事人数年冤狱所付出的沉痛代价。相比较错案的纠正，我们必须要更加重视“防患于未然”，使潜在的可能发生的冤假错案无法形成。

　　作为行使法律监督权的检察机关，如何加强对非法取证的监督，预防刑事错案，对于维护司法公正，实现社会公平正义有着举足轻重的作用。本文结合新刑诉法对非法证据的诉讼监督相关法律规定，如何发现非法证据、调查非法证据、排除非法证据等问题进行浅析，并在分析的基础上提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。

　　一、非法证据及其产生的原因

　　根据新《刑诉法》第四十八条的阐述，证据是“可以用于证明案件事实的材料”，其本身并无非法与合法之分。刑事审判中的“非法证据”是指违反法律规定收集或取得的证据。实践中，非法证据主要包括以下方面：①主体不合法的证据。②形式不合法的证据。③程序不合法的证据。④方法、手段不合法的证据。即使用法律禁止之手段获得的被告人供述；以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证等。

　　徒法不足以自行。“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑。”实践证明，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的侦查、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中侦查、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。之所以导致某些侦查、司法人员置宪法和刑事诉讼法的明文规定于不顾，而违反法定职权和程序，甚至不惜采取实施“酷刑”等严重侵犯涉案公民基本权利的方式收集证据，其原因首先在于执法人员对国家惩罚权的性质和来源缺乏正确的认识，进而错误地认为只要是出于国家利益和公共利益而惩罚犯罪的需要便可以不择手段地行使惩罚权。例如李某某涉嫌强奸一案，在该案的侦查期间，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人从而顺利侦破该案，不惜安排和要求被害人忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警方的抓捕方案，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由被害人喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕，以极大地损害被害人人身权利的方式收集犯罪证据。本案的侦查过程充分地反映和暴露了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的和程序法的相关规定于不顾，采取极端漠视和严重侵犯涉案公民基本权利的手段收集证据的执法价值观念。

　　二、发现非法证据

　　发现是审查的前提。我们在审查一个案件的事实和证据的时候，首先要善于发现非法证据。新《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人供述,应当予以排除。收集书证、物证不符合法定程序,可能严重影响司公正的,应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的,对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。该条文对非法证据的排除范围做了明确界定,同时也对公检法机关排除非法证据提供了依据。

　　（一）审查案卷材料，捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息。将发现非法证据作为审查的重要内容，应重点关注:各类证据生成的程序瑕疵;相互矛盾的证据;前后不一的供述、证言和陈述;侦查机关及侦查人员有关取证的书面说明;包括破案经过在内的诉讼过程中的瑕疵等。

　　（二）审查讯问的同步录音录像。修改后的刑事诉讼法第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。该规定为发现以非法方法收集证据的线索提供了有效渠道。

　　（三）要求侦查机关及侦查人员作说明。根据修改后的刑事诉讼法第171条第1款规定，在审查起诉案件中，认为可能存在侦查人员以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。对此，可以从各种不合逻辑、情理或自相矛盾的书面或口头说明中发现线索。

　　（四）讯问犯罪嫌疑人、被告人。公诉人员在讯问犯罪嫌疑人时，应明确告知:人民检察院是法律监督机关，具有对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据行为的调查职责和依法排除非法证据的职责，犯罪嫌疑人有权对侦查人员以非法方法收集证据的行为提出控告，有权申请排除非法证据。进而应直接发问有无这类控告，是否提出申请。该告知相对于办案人是告知义务，相对于犯罪嫌疑人是知情权。同时，在讯问中不仅要让犯罪嫌疑人充分行使辩解的权利，而且即使作有罪供述，也要注意其在供述中可能存在不正常心态和有违常规常理的现象，从中发现线索。

　　（五）复核关键言词证据。对于直接影响定罪量刑和指控证据体系构建的证人、被害人的言词证据，在复核过程中，首先应明确告知被害人、证人办案人员不得采取暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述的法律规定，进而直接提问原证言和原陈述是否存在暴力、威胁等非法现象。随着修改后刑事诉讼法增加的证人出庭作证的新规定的确立，这种告知义务不仅必要，而且重要，能为庭审可能需要的证人出庭作证做好准备。同时，在复核中要关注原证言或陈述形成的时间、地点、环境、背景，从中发现可能存在的非法取证现象。

　　　　三、调查非法证据

　　新《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到举报、控告、报案或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据的,应当提出纠正意见,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。“调查”既是审查案件的一种措施，又是开展诉讼监督的一种手段。在实践中，为了增强调查的针对性和有效性，可以依不同线索情况分别展开。一是调查被害人。一方面，可以通过其对受害时间、地点、过程、情节、后果的陈述，进一步甄别非法取证行为是否存在;另一方面，还可以发现有关非法收集证据的证据线索，确立具有针对性的调查核实思路和方法。二是调取相关书面资料和视听资料。主要是如前所述的在羁押场所的犯罪嫌疑人入监、体检、提讯、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录、日志、监控视频等资料，侦查机关实施侦查措施的内卷资料。三是调查知情人。主要包括看守所干警、羁押场所干警、负责同步录音录像的工作人员、犯罪嫌疑人的辩护律师、犯罪嫌疑人的同监人员及其他知情人。四是伤情检查鉴定和现场调查。针对刑讯逼供或暴力威胁取证所留下的伤痕，及时进行现场调查并照相或摄影，对于被害人留有血衣或其他物证，及时提取固定保全。五是直接询问以非法方法收集证据的行为人或违法讯问、询问和严重违法实施侦查措施时的在场人。在调查核实中，应当遵循这种调查的规律，根据线索的不同特点和所选择的不同调查路径选取相应的方法和策略，同时，注意对调查内容的保密，既要有效发挥调查核实的应有功能，又要注意避免负面影响。

　　四、排除非法证据

　　新刑事诉讼第56条规定:：“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行调查。当事人、辩护人及其诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除,申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或材料。”该条规定了诉方应当证明取证的合法性。

　　第57条规定：“法庭在对证据的合法性进行调查时,对证据的合法性加以证明的义务由人民检察院承担,人民检察院作为指控犯罪的主体,负有对证据的合法性加以证明的责任,因此,人民检察院不仅要提出证据证明犯罪嫌疑人有罪的证据,还要提出证明证据的收集是符合法律规定的证据,否则,将承担其收集证据被法庭排除的不利后果。”

　　　排除非法证据，既是对该证据的证据资格(或称证据能力)作出的否定性评价，又是对侦查人员以非法方法收集证据的行为实施的程序制裁。非法证据被排除以后，有的可能因此导致案件的证据体系达不到起诉要求而被退回补充侦查，甚至被作出存疑不起诉的决定。对于认定侦查人员的非法收集证据行为严重违法甚至构成犯罪的，还可能涉及到对侦查人员的处理。因此，应当依不同类型的非法收集证据的行为，选择与此相适应的程序分别处理。一是经审查或调查，有证据证明“犯罪嫌疑人、被告人供述”系采取刑讯逼供等非法方法所收集，“证人证言”、“被害人陈述”系采取暴力、威胁等非法方法所收集，应当直接认定并予排除。二是对是否属于应当依法排除存有争议的，可先要求侦查人员对证据收集的合法性作出说明，然后依其必要听取辩护人和犯罪嫌疑人或者证人或者被害人的意见，能够排除合理怀疑的，承办人可以直接决定采信该证据。如果不能排除合理怀疑的，则可以实施调查措施，通过调查仍然不能排除合理怀疑的，可举行听证，由犯罪嫌疑人或相关人提出线索或者材料，侦查人员提供与收集证据合法性相关的证据、理由，相互进行质证和辩论，然后作出判断。如果仍然不能排除合理怀疑的，应予依法排除。

　　五、排除和减少非法证据应对措施

　　1、切实贯彻落实全程同步录音录像的规定。从接触犯罪嫌疑人一开始就进行同步录音录像，做到不开机不讯问，同步录音录像的时间要与提押证上的时间对应，全程全面反映侦查审讯活动的全貌。

　　2、注意收集证明侦查活动合法性的相关证据。比如审讯有法医在场对犯罪嫌疑人进行过身体检查的，要留下文字依据。讯问笔录中不仅要记载犯罪嫌疑人的有罪供述，也要记载其无罪辩解，对电脑制作笔录的修改要让犯罪嫌疑人亲笔书写并签名确认等。

　　3、在检察一体化机制下，加强与驻所检察部门的协调配合。驻所检察部门要了解每一名职务犯罪案件嫌疑人对侦查活动的意见和态度，及时反馈给检察机关侦查部门。加强与看守所的协调配合，看守所对职务犯罪嫌疑人每次的提审还押都要做好记录，并简单记载犯罪嫌疑人所反映的每次审讯活动基本情况。

　　4、尽快出台具有可操作性的统一的认定标准。协调侦查机关、检察机关和审判机关对非法取证行为的认知立场，统一各方对刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为的界定。

　　综上所述，在刑事诉讼中，对非法取证的监督，对于完善我国的刑事诉讼制度，保持控辩双方的平等对抗，确保法官的裁判中立，保证国家法律的正确实施，预防刑事错案，体现司法公正和诉讼民主，实现自由与秩序、公正与效率的和谐，促进和保障人权，乃至于建设社会主义法治国家，都有着十分重要的现实意义。

　　（作者单位：望江县人民检察院）