安徽省合肥市庐阳区人民检察院

刑事抗诉书

庐阳检诉刑抗〔2018〕2号   

安徽省合肥市庐阳区人民法院以（2018）皖0103刑初319号判决书对被告人徐辉涉嫌盗窃罪一案作出判决：被告人徐辉犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（未缴纳）。本院依法审查后认为，该判决未依据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定对被告人从重处罚，属适用刑罚明显不当，理由如下：

一、根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，本案应当从重处罚。

一审判决认定，被告人徐辉曾因犯盗窃罪，于2012年12月12日、2017年1月20日分别被判处有期徒刑，2017年4月20日刑满释放。本次犯罪系两次入户盗窃他人现金，计人民币3100元，赃款用于挥霍。公安机关抓获徐辉时，从徐辉身上查获其尚未及挥霍完的现金1460元，案发后发还被害人。

根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。本案被告人徐辉曾因盗窃犯罪被二次判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次盗窃犯罪，是累犯，应当从重处罚。一审判决虽然认定被告人徐辉是累犯，但对其就低只判处六个月有期徒刑，未体现《中华人民共和国刑法》第六十五条“应当从重处罚”的规定。

二、依照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔2017〕7号)和安徽省高级人民法院《关于十五种常见犯罪量刑规范的实施细则》（皖高法〔2017〕67号）的相关规定，本案属适用刑罚明显不当。

（一）安徽省高级人民法院《安徽省高级人民法院关于十五种常见犯罪量刑规范的实施细则》（以下简称“实施细则”）规定，构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。其中第一个量刑幅度：盗窃公私财物，达到“数额较大”起点的；或者入户盗窃的，可以在三个月拘役到六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案被告人徐辉盗窃数额为3100元，已达较大的起点（曾因犯盗窃罪被判处刑罚，构成盗窃罪“数额较大”起点为1000元），考虑其具体盗窃数额，且有二次入户盗窃的情节，其量刑起点应确定为六个月有期徒刑。《实施细则》同时规定，犯罪数额每增加1500元，增加一个月刑期；入户盗窃每增加一次，分别增加二个月至三个月刑期。本案被告人徐辉盗窃数额为3100元，应至少增加一个月的刑期；有二次入户盗窃情形，应至少增加二个月的刑期。

因此，在六个月有期徒刑的量刑起点基础上，考虑增加的刑罚量，对被告人徐辉的量刑基准刑应确定为九个月有期徒刑。

（二）《实施细则》规定，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%—40%，增加的刑罚量一般不应高于五年、少于三个月；对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。本案被告人徐辉系累犯，另有犯罪前科，前后犯罪均为盗窃罪，且本次盗窃犯罪系在前罪刑罚执行完毕后不到一年的时间内又再次盗窃犯罪，综合考虑，应至少增加三至四个月的刑期。

（三）被告人徐辉庭审中能如实供述，自愿认罪，根据《实施细则》规定，只能减少基准刑的10%以下，综合考虑应减少不超过一个月的刑期。

（四）被告人徐辉被抓获时，公安机关从其身上查获未挥霍掉的现金1460元发还被害人，并非其主动退赔，且其亦未主动缴纳罚金，因此，不能认定其有退赔、退赃情节，并对其减少基准刑。即便据此认定其有退赔情形，考虑其退赔的数额及主动程度，只可以减少基准刑的20%，即减少不到二个月的刑期。

综上，对本案被告人徐辉应处九个月以上一年一个月以下有期徒刑，并处罚金。一审法院对其判处六个月有期徒刑，并处罚金3000元（未缴纳），显属适用刑罚明显不当。

综上所述，本院认为，本案系重罪轻判，适用刑罚明显不当，应予以纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

安徽省合肥市中级人民法院

安徽省合肥市庐阳区人民检察院　　　　   

2018年7月30日       

附：

被告人徐辉现羁押于合肥市看守所。_