检察公诉介入职务犯罪监察调查

引导取证制度初探

  杜茂林

本文立足于职务犯罪监察调查权的“类侦查权”属性分析，以传统的“公诉引导侦查”模式为切入点，探讨监察体制改革背景下检察公诉介入职务犯罪监察调查引导取证制度构建，以期裨益于职务犯罪案件的规范高效办理。

一、职务犯罪监察调查的“类侦查权”属性分析

（一）职务犯罪侦查主体在监察体制改革后已不复存在。依据刑事诉讼法规定的侦诉审三元体制，除自诉案件以外的刑事犯罪案件必须经过侦查才能进入起诉审判等司法程序。根据《全国人大常委会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，县级以上地方各级人民政府的监察厅（局）、预防腐败局和人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。由此在检察机关反贪、反渎等部门转隶至监察委后，职务犯罪案件的侦查主体将不复存在。

（二）对监察机关的政治定位及《监察法》草案内容彰显职务犯罪监察调查的“类侦查权”属性。根据国家监察体制改革中对监察委员会的政治定位以及新的《监察法》草案，监察机关承担着职务犯罪案件进入审查起诉环节之前事实与证据的查明职能，监察机关对涉嫌职务犯罪的被调查人所采取的一系列调查措施、监察机关在调查过程中取得的证据可以作为定案的依据、监察机关在调查终结后认为构成犯罪的移交检察机关审查起诉等规定，无不释放着职务犯罪监察调查的“类侦查权”属性。“监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。”[①]

二、检察公诉介入职务犯罪监察调查引导取证的法理依据

（一）监察调查属于职务犯罪办理的起始阶段，必须经检察机关公诉才能实现职务犯罪的定罪量刑。从监察体制改革后职务犯罪办理流程来看，职务犯罪监察调查属于诉前起始阶段，虽然监察机关的对于职务犯罪案件立案调查属于监察程序而不属于司法程序，但其调查程序具有强烈的“类侦查权”的性质，同时该调查程序随着监察机关将案件移送至检察机关后，其最终指向也是通过检察机关行使公诉权追究职务犯罪嫌疑人的刑事责任。监察调查收集、固定证据的能力较强，但检察机关具有衔接监察调查和审判环节的天然优势，其宏观证据把握能力更强，从监察调查和检察公诉共同履行职务犯罪追诉职能 “大控方”的角色看，公诉引导职务犯罪监察调查有利于实现监察机关调查优势和检察公诉把握证据标准能力强项的有机结合，更契合于当前“以审判为中心”的诉讼制度。

（二）公诉引导职务犯罪监察调查可以克服新形势下调查模式弊端，适应职务犯罪案件证据的特殊性。一方面，《宪法》和修改后的《刑事诉讼法》都明确了尊重和保障人权的原则，监察体制改革背景下的职务犯罪监察调查模式尤其是留置措施的采取以及留置期间律师能否介入，对被调查人的人身权利和人身自由将产生很大程度上的限制。这种对被调查人人身自由产生极大影响的“准司法强制措施”依靠同体监督显然与当前以人权保障为核心的法治理念不相适应，即将审议通过的《监察法》也无论如何不会与宪法确认的人权保障原则相悖。检察机关法律监督的地位不会改变，但职务犯罪案件由监察程序直接过渡到检察公诉程序排除了检察侦查监督部门介入监察程序的可能性，而司法程序直接作用于监察程序参与监督也存在无法自圆其说的矛盾，因此由衔接监察程序的检察公诉介入调查引导取证在当前形势下无疑是绝佳的选择。另一方面，职务犯罪尤其是占很大比重的贿赂犯罪其证据类型集中于言辞证据，其他直接证据如物证、书证相比其他类型犯罪相对匮乏，一旦言辞证据发生变化，案件将陷入证据不足的窘境。如何完善职务犯罪的证据体系达到确实充分的标准，一直是职务犯罪办理过程中无法有效解决的问题，检察侦防人员转隶后，监察机关办理职务犯罪的水平和取证能力有显著提高，但不可回避的是监察机关办案人员作为职务犯罪调查的角色其理念是以调查案件为出发点，调查与公诉之间如同侦查和公诉也存在理念不同、出发点不同等矛盾，因此通过公诉介入调查的方式，可以解决职务犯罪证据体系有效完善的问题，从而促进职务犯罪案件的规范办理。

（三）《刑事诉讼法》已经赋予了检察公诉引导侦查的权力，此模式无疑可以成为检察公诉引导职务犯罪检察调查的范本。《刑事诉讼法》第140条第1款规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。这里的“可以”实际上是赋予检察院享有可以引导取证的权力。同时该法第140条第2款规定,人民检察院审查起诉中.对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。这又规定了公诉机关引导侦查的另一方式。因此公诉引导侦查的侦诉模式既有侦查机关的现实接受可能，也有现行的法律基础。《监察法》草案第45条规定：对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。《监察法》草案第45条的规定与《刑事诉讼法》140条的规定实际有着异曲同工之处，也在一定程度上肯定了职务犯罪案件案件在进入审判程序前，由检察公诉主导案件证据的职能责任。因此从具体立法角度看，也肯定了检查公诉介入职务犯罪检察调查引导取证的法律地位。

三、检察公诉介入职务犯罪监察调查应把握的重要理念

（一）精准定位介入职务犯罪监察调查引导取证角色，确保检察权、监察权均得到依法独立行使。《刑事诉讼法》和《监察法》草案分别明确规定了检察机关依法独立行使监察权和监察机关依法独立行使监察权，因此检察公诉介入职务犯罪检察调查首先必须遵循的原则是保持彼此权力的依法独立行使，其介入的出发点和归宿点也只限于引导取证，适应以审判为中心的诉讼制度，更加规范高效的办理职务犯罪案件。首先，鉴于检察机关的法律监督权属，且监察机关属于政治机关而非行政机关，检察公诉对监察机关实施的调查介入仅限于职务犯罪监察调查，对监察调查的非职务犯罪案件检察公诉不能而且也不应该去介入；其次要兼顾监督和司法效率的原则，既要防止统揽过多、事无巨细，引发监察机关调查人员的消极依赖或不慢抵触情绪；又要防止被动引导，消极等待监察机关的引导邀请，检查公诉对于职务犯罪监察调查应该有积极参与的意识。

（二）检察公诉引导职务犯罪监察调查取证应当充分尊重调查规律，不能对正常的调查活动形成干扰和障碍。职务犯罪监察调查权是主动的、创造性的、单方面的，讲究因地制宜、见机行事，具有强烈的行政性。而公诉权则往往是文牍性、程式性的，讲究循规蹈矩、按部就班。两者的不同，决定了公诉引导调查取证的限度。如果公诉过度介入职务犯罪监察调查，有可能因为纠缠于构建证据的完整性和系统化，而错失了获取某一单个证据的机会，因为有些证据的获取是稍纵即逝的，甚至永远湮灭。因此，公诉引导取证，必须充分尊重调查工作规律，既要援人以渔，又不能强人所难。公诉人员要引导调查人员在调查过程中加强取证意识，注意固定和积累，而不是完全受查清真相的决心所驱使。公诉人员的引导取证工作不得对正常的侦查活动形成干扰和障碍，使侦查工作受到影响和破坏。 

（三）监察体制改革背景下，检察公诉更应该侧重于对职务犯罪调查取证的方向引导和理念引导。一方面，术业有专攻，公诉职能的内涵决定了公诉人员擅长于证据审查和犯罪证明，在引导职务犯罪调查取证过程中，把着眼点放在调查方向的引导上，更有利于发挥公诉人员的业务特长。如果通过必要的引导，推动侦查人员正确认识入罪的证据要求，自觉地从有效证明犯罪的高度确立侦查方向、明确侦查重点、构建证据体系，则公诉引导侦查取证的效果将事半功倍。另一方面，如果但单纯就案件进行引导，引导效果往往仅及于所引导的案件，对职务犯罪监察调查人员的办案习惯、执法理念影响有限。在当前公诉案件质量压力普遍增大的新形势下，公诉人员有必要充分利用数量相对有限的提前介入机会，加强对职务犯罪监察调查人员的执法理念引导，推动调查人员淡化以破案为中心的侦查思维，自觉地从有效证明犯罪的高度，选择调查策略、调查方向、调查措施。

四、检察公诉介入职务犯罪监察调查制度构想

（一）重大、疑难复杂职务犯罪立案留置咨询制度。在监察体制改革背景下，对职务犯罪立案调查尤其是留置措施的采取，在一定程度上意味着该案件未来的基本走向是要进入司法诉讼程序。涉及到重大、疑难复杂职务犯罪的立案调查，尤其是留置措施的采取，监察机关应当在立案调查或者采取留置措施前，主动和检察机关公诉部门沟通咨询，尤其是涉及到案件的定性关系到在职务犯罪调查过程中的证据取证方向，贸然武断立案留置，如果进入诉讼程序后，将会给检察机关公诉部门带来不可预料的司法败诉风险，即使通过诉前的引导以及庭审之前的补证，职务犯罪定性错误以及重要证据的缺失也会让公众对监察调查产生质疑。诚然，该制度的建构以及启动依赖于监察机关的自行发起，因此作为负有职务犯罪调查职能的监察机关，应该主动在重大、疑难复杂职务犯罪立案留置前和检察公诉部门沟通，以寻求职务犯罪的准确法律定性及取证方向。

（二） 退回补充调查和特殊案件专门介入制度。一方面，《监察法》草案第45条明确指出对于监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。退回补充调查制度之优势在于调查机关在调查方面所具有的天然优势，但往往具体到落实上则取决于调查机关的调查能力和调查意愿，因此检察公诉退回补充调查要结合整案事实和证据，科学合理的设置补充调查事项，使得退回补充调查既有明确的指向性，同时更要有现实的可操作性。另一方面，侦防人员转隶前，在自侦案件办理过程中，检察机关内部普遍建立了公诉引导介入自侦案件取证制度，既然着眼于职务犯罪的规范高效办理，就不应该只把公诉引导局限于补充调查，尤其实在特殊疑难复杂的职务犯罪调查过程中，监察机关应主动邀请检察公诉部门人员介入，为保证介入的质量以及案件的保密，可以考虑与调查部门共同设立公诉引导职务犯罪监察调查专门办公室或者安排专人负责联络沟通事宜。

（三）调查纠偏及非法证据排除制度。职务犯罪监察调查的启动意味着案件已经进入了准诉讼程序，因此程序正义也应该是其价值追求。“对于那些威胁程序正义的行为，无论出自哪个权能主体，检察机关均有义务藉由法律监督职责而加以警戒乃至规制。需要注意的是，如果监察委员会在行使调查权能的过程中有不规之举，亦不可游离于法律监督权。”[②]检察公诉依赖于监察机关的主动邀请介入职务犯罪后，其引导不能仅仅限于职务犯罪取证的引导，更应着眼于其法律监督的地位，主动对监察调查过程中出现的偏差及时提出纠正意见，对监察调查过程中的非法证据及时提出排除，防止瑕疵证据进入司法诉讼环节。应当提出的是，检察机关应当注重建立培养高素质的引导监察调查人才队伍，职务犯罪案件的特殊性以及个案的疑难复杂程度，意味着引导调查取证辅之以法律监督权的公诉人必须具有高素质的法律素养和丰富的办案经验。

（四）依托权力机关的保障落实制度。制度构建的价值在于制度的执行效果，如何把公诉引导职务犯罪监察调查落实到实际的职务犯罪案件查办过程中，是我们应当思考的重要问题。“无论是各级政府、法院、检察院，还是新成立的监察委员会，都要由人民代表大会产生，向其负责，还要接受人民代表大会的监督。对于上述国家机关，人民代表大会及其常委会主要通过听取和审议工作报告、执法检查和专项质询等方式，进行最具权威性的监督。相对于人民代表大会的最权威监督而言，检察机关的法律监督带有专门性、具体性和专业性，并且这种监督工作本身还要受到人民代表大会及其常委会的监督。”[③]毕竟当前形势下公诉介入监察调查依赖于监察机关的自行启动，如若不考虑更权威监督机关的引入，检察公诉的引导意见作用于监察调查的成效将会大大降低，该制度执行起来也必将带来很大的恣意性，甚至会导致各自以彼此为出发点进而使该制度流于形式。因此，公诉介入职务犯罪监察调查可以考虑在人大的指导下，出台相应的公诉介入职务犯罪监察调查的相关文件，加强检察机关和监察机关的业务联系，如共同研究职务犯罪证据标准、召开联席会议、特殊案件的介入等问题。同时人大设置专门的机关负责监督该制度的落实，定期开展执法检查，确保该制度落到实处。

五、结语

“国家监察委员会的设立改变了我国国家权力运行的格局，而国家监察权的运行则直接关乎到我国国家权力实施的规范化和法治化。”[④]公诉介入职务犯罪监察调查制度构建的初衷在于适应以审判为中心的诉讼制度，同时考虑到宪法确立的检察机关法律监督职能定位，在公诉介入职务犯罪监察调查中引导取证过程中，发挥其专业型的法律监督作用，有助于监察机关调查的规范化。无疑在侦防职能转隶后，检察机关需要重新定位其法律监督职能，深耕其法律监督主业，而公诉引导职务犯罪监察调查也是检察法律监督职能的必要延伸，对于促进职务犯罪案件办理的法治化水平提高必将起到极大的推动作用。

              （作者单位：亳州市人民检察院）