论检察公益诉讼中公共利益的判断
陈恒宜
公共利益的判断贯穿检察公益诉讼的整个过程，是公益诉讼理论和实务上的核心问题。判断公共利益有两个意义：公共利益是判断诉的利益的标准。无诉的利益，则无诉的必要；公共利益是案件是否属于公益诉讼范围判断的前提。若不是，则不属于受案范围。根据康德的二元论，公共利益判断可分为应然和实然的标准。实然标准以实在法为依据，用经验和实证的方法判断公共利益。应然标准通过判断公共利益的普遍性特征，发现一般规律。
一、公共利益的实然判断
（一）公共利益的理解
检察公益诉讼中关于公共利益的规定集中在《民法总则》第185条、《行政诉讼法》第25条、《民事诉讼法》第55条。另外，《英雄烈士保护法》第25条授权检察机关提起公益诉讼，是对民法总则185条的细化。根据上述法律规定，公共利益集中在以下领域：环境和自然资源保护、食品药品安全保障、国有土地使用权出让、国有资产和英雄烈士人格权保护等。从实务来看，诉讼主要表现为因侵犯公共利益而引起的民事侵权之诉和行政诉讼。民事侵权之诉集中在：环境和生态资源、公共食品和药品质量、英雄烈士人格利益；行政诉讼主要针对行政主体不作为和滥作为而对公共利益造成损害的案件。按照不同的标准，公共利益可以有多种分类。比如，根据利益的性质区分为权利、法益，比如环境权从公法权力逐渐私法化；烈士的人格利益虽不属于权利，但属于法益的范围。根据表现形态分为物质利益和精神利益，比如国有财产保护是物质利益，英雄烈士人格权益保护的是精神利益；按照所属学科区分为政治利益、经济利益、文化利益等；按照来源可以分为自然产品和社会产品。自然产品如空气、土地等，社会产品是指人类通过劳动创造的具有使用价值的物，如国有财产。上述法律中的列举式规定仅是公共利益范围的概括，并没有规定公共利益的内容和具体特征。
（二）实务中公共利益的判断
从法学的范畴出发，对公共利益进行判断，面临的难题是认定标准。这也是法学研究中，对公共利益的定义复杂而又混乱的根源所在。实务中，公共利益的判断并没有标准和程序。这是公共利益概念本身的不确定所致。
据笔者统计，宪法、民法总则和三大诉讼法中出现“公共利益”一词的次数分别为：宪法中出现2次，分别涉及土地和私有财产的征收征用。民法总则3次，涉及动产和不动产征收征用，国家利益社会、公共利益或者他人合法权益保护，英雄烈士人格权的公共利益保护。行政诉讼法7次，均与“国家利益”并列使用且同时出现了“损害”一词，强调国家利益和社会公共利益的保护。民事诉讼法9次，其中二次涉及公益诉讼、二次检察机关抗诉、五次民事执行。刑事诉讼法中没有“公共利益”的规定。总共的21次中，有3次对公共利益的内涵和外延具有规定性影响，包括民法总则中的英雄烈士人格权益、民事和行政诉讼法中关于提起公益诉讼的范围。而其他条款中的“公共利益”均是作为需要保护的直接对象，没有内容的规定。
我国检察机关作为宪法规定的法律监督机关，提起公益诉讼应当以现行法律为前提。实然状态下，实在法的规定性是公共利益判断的前提。只能根据现行法律的规定，即检察公益诉讼的范围和内容来判断。符合法律规定的检察机关提起公益诉讼范围内的利益才可能被确认为公共利益。这样，法律关于提起公益诉讼范围的规定，成为判断公共利益的标准。因为上述法律规定并不是公共利益的判断标准，这导致实务中对公共利益的判断出现相互矛盾的结果。
二、公共利益实然判断的困境
霍布斯曾说过，“经验不作普遍的结论”。若不作系统研究，对于公共利益的判断，将趋于感性认识和经验主义。
（一）以主体论公共利益的局限
主体是法律关系的参加者，是法律关系最根本的内容，没有主体的意志与行为，便不会构成法律关系。现阶段，我国法律关系的主体包括公民（自然人）、机构和组织、国家。在公共利益法律关系中，存在着公共利益享有者和提供者两类主体。尽管在国家来源理论上存在着不同的理论和争议，但公共行政代表公共利益的观念已经形成共识。国家成为提供公共利益的主要主体。我国法律概念上，国家利益与公共利益具有相同意义。
在我国的实在法中，存在以公共利益提供者的身份确立公共利益的倾向。保护国家利益等同于保护公共利益。但国家利益并非绝对具有公共性。比如许多国有财产被国有公司管理、获益，公民对此类国有财产并不享有直接受益和排他性使用权利。国有企业的客观存在，导致国家利益并不等同于公共利益。是否国有成为判断公共利益的标准，逻辑上不能自圆其说。
（二）以内容论公共利益的局限
公共利益源于私益的共享，无私益则无公共利益。公共利益形成过程中，并不是将个人利益简单汇总，而是去异存同，甚至是重新设计提升，超越个人最初的意思表示。公共利益不是虚无的，其内容表现为物、权利、法益等。
我国现行法律对于公共利益内容的界定虽然有取舍，而这些内容所体现的终极价值各不相同，并没有质的同一性。民法总则第185条将英烈人格权益定义为社会公共利益，这与传统上将公共利益限于财产性利益不同。根据类比推理的方法，公序良俗、社会公德与英烈人格权益相比较，很难作质的区别。而公序良俗、社会公德作为社会管理的规范性工具，也具有公共利益的特征。因而，以内容确认公共利益，依然难以摆脱判断前提缺失的困境。
（三）公共利益的相对主义困境
实在法均是国家派生而出，但时至当下，尚没有任何法律得到所有国家的承认。这意味着，实在法对于公共利益的认定难以摆脱相对主义的影响。公共利益相对主义表现为，如果无法界定的范围，就永远无法准确划定公共利益的边界。因为无论是公共利益享有主体的相对性，还是公共利益内容的相对性，都导致公共利益之相对主义。公私之辩在差序格局的意义相比较而存在，一种行为在社会的同心圆存在一种二元化的意义，对于某一具体方面来说具有公共性质，而从另一方面说就是私人性质的。这种相对性的论述主要是从利益享有主体的范围为视角。
西方法学家对于普世价值或者理性具有执著的信仰，但同时存在拉德布鲁赫的相对主义法律思想。格老秀斯的古典自然法理论认为，很少有法律是一民族所共同的。如果有，那就是自然法。可以确定的是，人类拥有超越文化和国界的共同利益，即公共利益可能随着前提条件和认知标准的逐渐趋同，产生一致的判断标准。在共同的标准下，公共利益的定义会取得一致的同意。这虽然遥远且好像不切实际，但是在公共利益的概念中已经形成了有限共识，比如生态环境属于公共利益；与人的生存密切相连的公共资源属于公共利益等。共识的范围正在不断扩大，随着经济全球化和人类命运共同体的逐步构建，公共利益终将脱离相对主义的泥潭。
三、公共利益的应然判断
任何社会或者政治组织，都存在公共利益。公共利益是连结不同成员之间关系的重要纽带。当公共利益不存在，任何社会组织都将失去存在的合法性和必要性。因而，社会状态下，公共利益是一种普遍的存在。公共利益存在与否，并不是公共利益载体的本质特征，而是依靠主体的价值评价。“定义不取决于历史的本质，而取决于，或是可以取决于人们关注的问题，甚至人们概括或叙述的便利。”公共利益的名义下，不可避免地掩藏着私心。
（一）公共利益判断的前提
公共利益是一种客观存在，其判断标准处于不断发展之中。绝对性的价值追求和相对性的个人认知始终伴随着公共利益判断的过程。应然状态下，对于公共利益法律判断，应当明确判断的前提条件。笔者认为，公共利益判断的两个重要前提条件是公共利益的范围和享有主体。
1.公共利益的范围
历史上的公共利益与个人利益范围明确，区分清晰。现代社会中，超越个体、社会成员共有的利益格局逐渐形成，使个人利益与社会利益不再是泾渭分明，而是相互交织、错综复杂。边沁是功利主义的创始人，他主张法律必须努力达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全。其中安全是最重的。这为判断公共利益的理性价值提供了范例。以人的生存和发展为根本目标，对此目标具有价值意义的利益均可属于公共利益的范畴。而超越生存或发展，在当前人类文明水平之下，尚不具有普遍性，不能达到公共利益的普遍认同。
人类生存和发展的条件是历史的、发展的，但人类生存和发展的价值是永恒的，也是绝对的。无论人类发展到什么样的层次，生存和发展的价值不会消失。社会生活中，许多关于生存与发展的利益已经上升到权利的法律地位。宪法规定的基本权利，属于公共利益的应然内容。任何利益上升到权利，只能因为该权利的公共性。
2.公共利益的享有者
主体性是利益的普遍特征，没有主体则没有利益。从受益性看，公共利益与个人利益不存在质的区别。但是，从利益享有主体的数量看，公共利益是多主体的共享。有学者主张，公共利益相关权利的享有者即能够分享公共利益的“人”，包括个人主体和集体主体。从法理上分析，能够以自己的名义进行社会活动的个人和组织均是公共利益的权利主体。但笔者以为，集体主体享有的公共利益，最终将被特定的或者不确定的自然人享有。故公共利益的权利主体应限于个人主体。若利益个人主体无法享有，则该利益不具有公共性。
3.公共利益的提供者
社会一体化、经济全球化进程加剧了社会力量的崛起，国家治理模式逐渐被社会公共治理模式取代。公共利益成为新的利益类型，公共利益与个人利益、国家利益之间的界限越来越难以明确区分，在此情形下，将公共利益从合法利益上升到权利层面，才能解决当事人适格理论的束缚，确保公共利益得到全面保护。英美法国家并没有公法和私法划分的传统，但美国最高法院在判例中认为，“当私有财产用于公共用途时，就应该服从公共规则的管理，要受到公共利益的影响。”区分公共物品的公共性标准，运用多样化的公共服务提供主体与提供方式，这已经成为现代社会公共服务提供机制的一个基本特征。即国家从全能政府转成为有限政府，不再垄断提供所有公共物品，而是尊重不同群体要求之间的个体化差异，依靠国家与其他公共自治组织之间的分工合作，以优化公共物品的提供，实现公共物品的供求平衡。笔者认为，能够进行有意识活动的社会主体，都是公共利益法律关系的义务主体。这里的社会主体不仅包括法律主体，也包括不具有法律主体资格的其他社会组织，比如临时团体等。
（二）公共利益判断的步骤
检察公益诉讼中，公共利益的判断存在一个理性思考的过程，判断过程具有一般规律。首先要确立存在利益，其次要判断利益受到损害，最后判断利益具有公共属性。
1.公共利益存在的判断。我们可以描述公共利益的相对主义，承认公共利益在判断上存在着多样性。但无法否认的是，当我们缩小研究的对象和范围，以任何特定人群为对象，都会发现，该群体有一个评价公共利益的客观标准和原则。特定的生存环境中，总有一些被确立为公共利益的绝对价值。人们认为以自己的标准确认的公共利益不容侵犯，而别人主张的公共利益可能是相对或者是错误的。这种绝对的权益或者价值追求，不仅受到法律的保护，成为法律上规定的权利或法益，而且会成为伦理和道德评价的对象，具有习惯法的约束特性。
2.公共利益受损的判断。应当分别判断利益是否受到损害及损害行为的违法性。从民法的角度看，利益受损背后肯定存在侵害行为，且侵害行为存在违法性。应当根据民事侵权法的构成要件，判断利益受损的事实。从行政法角度，应当判断民事侵权行为的行政违法性。若违反行政法，检察机关则应当依法建议行政主体履行职责。行政主体仍然不履行该职责的，检察机关可以提起行政公益诉讼。刑事附带民事公益诉讼与行政公益诉讼的逻辑相同，其利益受损的判断存在逻辑上的同构。
3.利益公共属性的判断。笔者认为，可以从主体和内容两个方面判断利益公共属性：一是利益享有主体的非特定性。从现有的一些国家的立法看，公共利益最主要的特征即是利益享有主体的非特定性。非特定性是强调任何个体均具有享有该利益的资格，任何主体均不应受到不合理的限制。若有主体的限制，则不能构成公共利益。二是利益内容的普遍性。公共利益的内容与人的基本生存和发展有关。正常情况下，每个人的生存和发展均与该利益的内容无法割裂，若该利益并非绝大多数人所需要的，则该利益不具有普遍性，不能构成公共利益。
徐爱国、李桂林著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2014年版，第93-94页。
苏力著：《大国宪制——历史中国的制度构成》，北京大学出版社2018年版，第76页。
徐爱国、李桂林著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2014年版，第165页。
肖泽晟著：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第32页。
